Surte efeito uma representação na OAB?

Prof. Felipe Dalenogare Alves

Assim como acredito na indispensabilidade do Exame de Ordem, acredito na necessidade de seu aperfeiçoamento, sendo que, para tal, é indispensável a colaboração aqueles que, não apenas se dedicam à docência, mas vão a fundo no universo sui generis do Exame de Ordem.

Coincidência ou não, no XXV Exame de Ordem, tão logo divulgado o resultado preliminar da peça (no final da tarde do dia 10/06/2018), que admitira, inicialmente, a “Ação Anulatória” como solução adequada ao caso, realizei uma representação fundamentada à ouvidoria da OAB (na manhã do dia 11/06/2018) pugnando pelo reconhecimento, de ofício, por parte da banca examinadora, do “Mandando de Segurança” como peça também adequada ao caso concreto proposto:

Não obstante ser o professor parte estranha na relação examinando-banca examinadora, não possuindo, portanto, capacidade recursal ativa no Exame de Ordem, a representação fundamentada foi encaminhada no mesmo dia (11/06/2018) à Coordenação Nacional do Exame de Ordem, conforme fundamentação abaixo:

Veja-se que, no dia 22/06/2018, a banca examinadora reconheceu de ofício o aceite do Mandado de Segurança também como peça adequada ao caso proposto aos examinandos, anunciando que esses teriam suas peças corrigidas, conforme o comunicado publicado abaixo:

Do mesmo modo, por ocasião da divulgação do resultado preliminar do XXIX Exame de Ordem, no dia 10/09/2019, em que centenas de examinandos que nomearam, corretamente, à luz processual do novo Código de Processo Civil, a peça proposta ao caso como “Ação pelo Procedimento Comum”, tiveram suas provas zeradas, opus, em 11/09/2019, representação fundamentada na ouvidoria da OAB, expondo, dentre outros fundamentos, a contrariedade ao direito, por parte da banca examinadora, ao desconsiderar a prova de examinandos que, mesmo nomeando a peça como “Ação de Procedimento Comum”, demonstraram a “pretensão anulatória” ao caso concreto, conforme fundamentação abaixo:

Mais uma vez, a representação foi levada a conhecimento da Coordenação Nacional do Exame de Ordem, em 13/09/2019, conforme despacho abaixo:

Por ocasião da divulgação do resultado definitivo, em 24/09/2019, a Banca Examinadora utilizou como ratio decisum os mesmos termos expostos na fundamentação da representação que fiz, vindo a corrigir as provas dos examinandos que nomearam a peça como “Ação pelo Procedimento Comum” e demonstraram a “pretensão anulatória”, mantendo, entretanto, zeradas as provas dos examinandos que nomearam a peça como “Ação pelo Procedimento Comum”, mas que não demonstraram no curso da peça a “pretensão anulatória”, como se observa na motivação exposta pela banca examinadora:

É necessário se compreender as razões da banca examinadora, para, posteriormente, se criticar fundamentadamente sua posição, à luz do direito administrativo em conjunto com o direito processual.

O Exame de Ordem não é um campo para aventureiros. Não há espaço para atuação de quem desconhece o modo de cobrar da banca examinadora. A forma de cobrar da FGV, em Direito Administrativo, desde seu primeiro exame aplicado (2010.2), sempre valorizou, muito mais a pretensão (direito administrativo) do que a ação (direito processual).

Em virtude disso, costumo dizer, muitas vezes, que, para se fazer a prova em direito administrativo, o examinando necessita ter tido dois semestres de direito administrativo e saber “ler e escrever em direito processual”, obviamente que se trata de uma brincadeira, mas com um “pinguinho” de verdade e isso vai se elucidar abaixo.

Para a banca, o ponto nuclear à demonstração do conhecimento prático-profissional, foi a demonstração (independentemente do nome dado à ação) da “pretensão anulatória” seguida, sem nenhum valor, da “pretensão indenizatória”, ou seja, do direito material e não do direito processual. Por qual razão? Simples, por que se trata de direito administrativo! Veja:

Como regra, só aquele que comete ato ilícito está obrigado a indenizar. Desse modo, para que a administração indenize, deverá ter cometido ato (administrativo) ilícito (óbvio que, excepcionalmente, há o reconhecimento da responsabilidade civil por ato lícito da Administração, longe de ser aplicada ao caso em análise).

O que seria, então, um “ato ilícito cometido pela administração”? O ato ilegal (antijurídico)!

Desse modo, a “pretensão indenizatória” só nascerá a partir do reconhecimento da ilicitude do ato administrativo. O ponto nuclear é: Se os atos administrativos gozam de presunção de legitimidade (legalidade + veracidade), quando serão considerados ilícitos? Tão somente a partir do momento em que foram reconhecidos como tal (pela própria Administração ou pelo Poder Judiciário), através da anulação!

Portanto, materialmente falando, para o caso concreto, poderia existir “pretensão anulatória, sem pretensão indenizatória” e o examinando, independentemente da nomenclatura dada à peça, tendo fundamentado corretamente no procedimento comum (Art. 318 e seguintes do CPC), teria sua peça corrigida, sendo lhe descontada apenas a pontuação aplicável às teses indenizatórias, sendo isso que ocorreu em grau recursal com os examinandos que tiveram seus recursos providos.

Por outro lado, para o caso concreto, também materialmente falando, jamais existiria “pretensão indenizatória, sem pretensão anulatória” e o examinando, no entendimento da banca examinadora, não demonstrou o conhecimento técnico-profissional adequado para o caso concreto, mantendo as provas desses examinandos zeradas.

Veja-se que, ao se fazer isso, nota-se uma dificuldade extrema da banca em adaptar-se ao Novo Código de Processo Civil e isso vem sendo notado exame após exame, o que dificulta a consolidação de uma segurança jurídica ao modo de cobrar (ora fala em liminar, ora fala em tutela provisória – tudo à luz do Novo CPC e só para citar esse atual exame).

Veja-se que, antes do Novo CPC, a nomenclatura usual para as peças do Rito Ordinário era a “Ação Ordinária”. Não tenho conhecimento de nenhum examinando que tenha nomeado, no curso do exame de ordem, as peças cobradas (tanto com pretensão anulatória, quanto indenizatória ou obrigacional), como “Ação Ordinária”, que não tivesse tido sua peça corrigida, independente da pretensão.

Com o advento da nova norma processual, o “Rito Ordinário” foi “enterrado”, dando espaço a um “tal” de “Procedimento Comum”. Com isso, aos poucos fomos vendo o sepultamento das “Ações Ordinárias” e, na prática forense, o surgimento dos mais distintos nomes para as antigas ordinárias, dentre eles o mais usual: “Ação Inominada”.

Veja-se que exigir, a luz no novo regramento processual, “nomem iuris” da peça, como previsto no edital, impondo-lhe a pena de “nota zero”, por si, já traz uma inconsequência que beira à irresponsabilidade, quiçá afronta aos próprios valores institucionais defendidos tanto pela OAB quanto pela FGV.

Obvio que compreendo a histórica cobrança da “pretensão material” da banca examinadora como razão principal da avaliação técnico-processual (e com ela concordo), mas então necessitamos de uma alteração no edital. Zere-se a peça por não apresentar a pretensão principal e não por não ter apresentado “nomen iuris” “inadequado”! Inadequado a quem? À banca? A mim? Ao juiz que receberá a petição? Ao CPC?

Processualmente falando, em termos de direito administrativo, não há no Código de Processo Civil a tal e por mim amada e ensinada “Ação Anulatória”. Como disse acima, por que não aceitar o “nomem iuris” “inominado” – cada dia mais “usual” (eu, particularmente, tenho repulsa a ele), para uma ação que “processualmente” não há nome no Código Processual? Por que a banca não quer? Por que é feio? O que dizer para os operadores do direito que passaram a nomear suas peças como “Ações Inominadas”? Que estão errados? Eu, particularmente, em Direito Administrativo, nomearia como “Ação Anulatória, Ação Indenizatória ou Ação Obrigacional” e é assim que ensino! O que dizer quando vejo em minhas mãos uma “Ação de Reintegração”, “Ação de Medicamentos”, “Ação de Férias” – sim, estava lendo uma dessas aqui sobre a mesa há pouco – todas corretamente fundamentadas processualmente?

O edital não está compatível com o novo regramento! A fundamentação editalícia utilizada para manter as provas zeradas é antijurídico! Veja-se: ao perceber que, processualmente, o candidato apresentou a solução adequada (ele não fez uma ação especial como uma Ação Popular, uma Mandado de Segurança, uma Ação Civil Pública, mas apresentou e fundamentou corretamente – em termos processuais – uma ação pelo “novo” Procedimento Comum do CPC), a banca utilizou como razão para zerar as peças a “pretensão material”, inexistente no edital!

Agarrar-se no “nomem iuris” da peça (cláusula editalícia), para zerar a prova de quem não demonstrou o conhecimento material adequado (pretensão anulatória) soa a quem percorreu cláusula à cláusula do edital, até encontrar uma em que pudesse fundamentar a decisão “já decidida”.

Nos termos editalícios atuais, não haveria outra solução (ainda que como professor materialmente apaixonado pelo direito administrativo me remoesse em aceitar) se não corrigir as peças de todos os examinandos que nominaram as peças “ação pelo procedimento comum” e descontar a nota tão somente referente à tese e ao pedido anulatórios não arguidos.

Veja a situação criada pela banca examinadora: corrigiu a prova de centenas de alunos que nomearam como “Ação pelo Procedimento Comum” (e demonstraram materialmente a nulidade do ato) e não corrigiu a prova de outras centenas de alunos que de idêntica forma também nomearam a peça como “Ação pelo Procedimento Comum” (e não demonstraram materialmente a nulidade do ato), com fundamento na inadequação do nomem iuris! Como assim? Qualquer estudante de direito vai perguntar?

Volto a dizer, com a devida vênia e respeito: irresignada com o examinando que não demonstrou o conhecimento do direito administrativo (que o ato de aposentadoria era ilícito e portanto deveria ser anulado!!!) a banca procurou e não encontrou no edital uma previsão para zerar sua prova! Assim, como “válvula/cláusula” de escape, encontrou uma regra editalícia de direito processual, absolutamente inadequada, para, saciando seu sentimento subjetivo de justiça, zerar a prova de quem “não conhecia o direito material”.

As regras do jogo servem para dar segurança jurídica a qualquer certame. Elas não foram seguidas. Assim, caso a banca entenda que o conhecimento de “direito material nuclear” é irrenunciável para a aprovação do candidato, só há uma solução: aceite que falhou previamente ao não prever cláusula “zeradora” para isso e absorva sua irresignação subjetiva, sem agir contrariamente às regras postas, e, se assim entender, que estabeleça essa previsão de modo “editalício” nos próximos exames.

Esse texto é parte de mais uma das representações que farei ao Conselho Federal da OAB nesta data.

Da primavera do interior gaúcho de Santa Cruz do Sul, para a imensidão do Brasil, 26 de setembro de 2019.

Felipe Dalenogare Alves

Especialista, Mestre e Doutorando em Direito

Professor de Direito Administrativo do CEISC

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