Desde ontem várias pessoas já vinham alertando sobre algo estranho na 2ª Fase de Direito Civil. Alguns apontaram falhas nas correções, outros desproporcionalidades na prova e na pontuação e ainda, foram levantadas algumas possibilidades de recursos.

Como já enfatizamos por aqui, a possibilidade de provimento de recursos por razões formais e não materiais é muito baixa. Porém, toda tentativa é válida, e foi juntamente pensante nisso que os professores do CEISC se disponibilizaram a formular as fundamentações para algumas questões controversas.

Atenção! As informações abaixo tem mais de 5mil carácteres e visam trazer os argumentos para que você possa redigir seu próprio recurso.

Cada candidato poderá interpor APENAS UM recurso POR questão discursiva e sobre a peça profissional com o limite de até 5 mil (cinco mil) caracteres cada um. Logo, para cada questão da prova terá um limite de até 5 mil caracteres, e para a peça também terá um limite de 5 mil caracteres (peça toda).

Outra questão importante, não copie. Recursos iguais serão sumariamente indeferidos.

QUESTÃO 1: Após sofrer acidente automobilístico, Vinícius, adolescente de 15 anos, necessita realizar cirurgia no joelho direito para reconstruir os ligamentos rompidos, conforme apontam os exames de imagem. Contudo, ao realizar a intervenção cirúrgica no Hospital Boa Saúde S/A, o paciente percebe que o médico realizou o procedimento no seu joelho esquerdo, que estava intacto. Ressalta-se que o profissional não mantém relação de trabalho com o hospital, utilizando sua estrutura mediante vínculo de comodato, sem relação de subordinação. Após realizar nova cirurgia no joelho correto, Vinícius, representado por sua mãe, decide ajuizar ação indenizatória em face do Hospital Boa Saúde S/A e do médico que realizou o primeiro procedimento. Em face do exposto, responda aos itens a seguir.

  1. A) Na apuração da responsabilidade do hospital, dispensa-se a prova da culpa médica? (Valor: 0,75) B) O procedimento do juizado especial cível é cabível? (Valor: 0,50) Obs.: o(a) examinando(a) deve fundamentar suas respostas. A mera citação ou transcrição do dispositivo legal não confere pontuação. Gabarito comentado

GABARITO COMENTADO: A) Não. A responsabilidade pessoal do profissional liberal “será apurada mediante a verificação da culpa”, como prevê o Art. 14, § 4º, do CDC. A inclusão do hospital, que responde objetivamente, na forma do Art. 14, caput, do referido diploma, não tem o condão de dispensar a prova da culpa médica. Desse modo, o hospital responde solidária e objetivamente, dispensado a prova de sua culpa na causação do dano, mas depende da comprovação da culpa do médico, na forma do Art. 14, § 4º, da Lei nº 8.078/90.

DISTRIBUIÇÃO DOS PONTOS: A. Não. A responsabilidade objetiva do hospital (0,20), conforme o Art. 14, caput, do CDC (0,10), não tem o condão de dispensar a prova da culpa médica (0,35), na forma do Art. 14, § 4º, da Lei nº 8.078/90 (0,10).

Na apuração da responsabilidade do hospital, dispensa-se a prova da culpa médica?

Neste caso, especificamente, considerando que o médico não possui relação de trabalho com o hospital, dispensa-se a prova da culpa médica na apuração da responsabilidade do hospital. Como não há relação de subordinação entre o médico e o hospital, a responsabilidade do hospital dependeria, apenas, da demonstração de nexo de causalidade entre os atos próprios do hospital e o dano sofrido. Dano e nexo de causalidade são os únicos requisitos para a apuração da responsabilidade objetiva do hospital quando não há relação de subordinação com os profissionais médicos.

A responsabilidade solidária decorre da prestação do serviço de forma coordenada (em cadeia). Há entendimentos ditos “consolidados” no STJ em relação a algumas cadeias, como, por exemplo, venda de pacotes por agências de viagens (AREsp 1108439, julgado em 1º/08/2017 e Jurisprudência em Tese Consumidor II, nº11) e serviços de cartão de crédito (AREsp 794251, julgado em 30/11/2016 e Informativo de Jurisprudência 409).

 

Não há, contudo, entendimento consolidado no STJ sobre a responsabilidade solidária e objetiva do hospital por ato culposo de médico não vinculado a ele. Contrariamente, há entendimentos divergentes sobre o tema.

É certo que a configuração da cadeia de fornecimento não depende exclusivamente de um vínculo de emprego entre hospital e médico, mas há que se ter algum outro indicativo da formação de uma “rede de fornecimento”, como uma atuação coordenada ou a “subordinação”, por exemplo. Neste sentido o entendimento de Bruno Miragem: “E mesmo em relação aos profissionais liberais, havendo relação de preposição, para o que é desnecessário mesmo a existência de contrato de trabalho entre o fornecedor e o profissional, mas mera relação de subordinação, tal circunstância, por si, induz a solidariedade.” (MIRAGEM, 2016).

O enunciado registrou objetivamente que o médico apenas usa a estrutura do hospital, mediante vínculo de comodato. Sem relação de preposição ou de subordinação, portanto.

No mesmo sentido diversas decisões do STJ, como no REsp 1635560/SP, julgado em 10/11/2016:

  1. Cinge-se a controvérsia a definir se o recorrente possui responsabilidade civil por erro médico cometido por profissional que não possui vínculo com o hospital, mas utiliza as dependências do estabelecimento para a realização de internação e exames.
    3. Por ocasião do julgamento do REsp 908.359/SC, a Segunda Seção do STJ afastou a responsabilidade objetiva dos hospitais pela prestação de serviços defeituosos realizados por profissionais que nele atuam sem vínculo de emprego ou subordinação. Precedentes.
    4. A responsabilidade do hospital somente tem espaço quando o dano decorrer de falha de serviços cuja atribuição é afeta única e exclusivamente à instituição de saúde. (REsp 1635560 / SP, julgado em 10/11/2016).

Desta forma, não se pode dizer que configura entendimento consolidado – ou mesmo preponderante – o de que de um contrato de comodato entre hospital e médico possa desencadear a responsabilidade objetiva daquele.

Grife-se: “a responsabilidade do hospital somente tem espaço quando o dano decorrer de falha de serviços cuja atribuição é afeta única e exclusivamente à instituição de saúde”, ou seja, quando não há vínculo de subordinação a responsabilidade do hospital depende de comprovação de nexo de causalidade entre suas atividades próprias e o dano – dispensa prova de culpa médica (a culpa médica deixa de ser requisito para a sua responsabilização, já que não há vínculo entre médico e hospital).

No mesmo sentido o Informativo de Jurisprudência nº 418 do STJ, de 2009:

Em ação indenizatória por dano advindo de cirurgia mal sucedida (suposto erro médico), insurgem-se os recorrentes quanto ao afastamento da legitimidade passiva do hospital para responder solidariamente com o médico, que não tem vínculo com aquele nosocômio. Ressaltou o Min. Relator que o entendimento recorrido está em consonância com a jurisprudência de que, para responsabilizar o hospital, tem de ser provada especificamente sua responsabilidade como estabelecimento empresarial em relação a algum ato vinculado, ou seja, decorrente de falha de serviço prestado. Assim, quando a falha técnica é restrita ao profissional médico, mormente sem vínculo com o hospital, não cabe atribuir ao nosocômio a obrigação de indenizar. Precedentes citados: REsp 908.359-SC, DJe 17/12/2008, e REsp 258.389-SP, DJ 22/8/2005. REsp 764.001-PR, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, julgado em 4/2/2010.

Mais:

A pergunta não foi sobre a existência ou não de responsabilidade solidária do hospital. Perguntou-se: na apuração da responsabilidade do hospital, dispensa-se a prova da culpa médica? (partindo-se da premissa de que “Vinícius, representado por sua mãe, decide ajuizar ação indenizatória em face do Hospital Boa Saúde S/A e do médico que realizou o primeiro procedimento”, ou seja, a resposta deve ser formulada a partir do caso específico do enunciado e não genericamente).

Não obstante a pergunta referir-se a dispensabilidade ou não da prova da culpa médica na apuração da responsabilidade do hospital no caso específico, a FGV pontuou a classificação da responsabilidade do hospital como “objetiva” (0,20) e aí reside outra questão, igualmente controvertida:

O STJ tem decidido (mais recentemente) que a responsabilidade dos hospitais por ato de seus médicos é subjetiva, pois “a responsabilidade dos hospitais, no que tange à atuação dos médicos que neles trabalham ou são ligados por convênio, é subjetiva, dependendo da demonstração da culpa. Não se pode excluir a culpa do médico e responsabilizar objetivamente o hospital. A responsabilidade objetiva para o prestador do serviço prevista no art. 14 do CDC, no caso o hospital, limita-se aos serviços relacionados ao estabelecimento empresarial, tais como à estadia do paciente (internação), instalações, equipamentos e serviços auxiliares (enfermagem, exames, radiologia). Precedentes” (AgInt no AREsp 140251 / MS, julgado em 08/08/2017).

De acordo com esse entendimento, pode-se afirmar que:

1º) no caso do enunciado a responsabilidade do hospital dispensa a prova da culpa médica, diante da inexistência de relação de subordinação. A responsabilidade do hospital é objetiva somente por seus atos próprios (internação, instalações, equipamentos e serviços auxiliares, como enfermagem, exames, radiologia) e dependeria da prova de dano e de nexo de causalidade, apenas;

2º) caso a responsabilidade fosse de fato “solidária” como mencionou a FGV, mesmo não havendo qualquer vínculo entre hospital e médico, e caso realmente dependesse de prova da culpa médica (o que se admite apenas para possibilitar o raciocínio), essa dependência transformaria a responsabilidade do hospital em verdadeira responsabilidade subjetiva, conforme decisões recentes do STJ.

Por fim, há um único entendimento (no STJ) que pode-se dizer recorrente (o que não equivale a consolidado). A partir do julgamento do REsp 908359/SC, em diversos outros julgados, utilizando-o como paradigma, os ministros concluíram que “a responsabilidade do hospital somente tem espaço quando o dano decorrer de falha de serviços cuja atribuição é afeta única e exclusivamente ao hospital. Nas hipóteses de dano decorrente de falha técnica restrita ao profissional médico, mormente quando este não tem nenhum vínculo com o hospital – seja de emprego ou de mera preposição –, não cabe atribuir ao nosocômio a obrigação de indenizar”. Em sentido diverso, portanto, do padrão de resposta da FGV. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE CIVIL. ERROMÉDICO. NEGLIGÊNCIA. INDENIZAÇÃO. RECURSO ESPECIAL. 1. A doutrina tem afirmado que a responsabilidade médica empresarial, no caso de hospitais, é objetiva, indicando o parágrafo primeiro do artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor como a norma sustentadora de tal entendimento. Contudo, a responsabilidade do hospital somente tem espaço quando o dano decorrer de falha de serviços cuja atribuição é afeta única e exclusivamente ao hospital. Nas hipóteses de dano decorrente de falha técnica restrita ao profissional médico, mormente quando este não tem nenhum vínculo com o hospital – seja de emprego ou de merapreposição –, não cabe atribuir ao nosocômio a obrigação de indenizar.2. Na hipótese de prestação de serviços médicos, o ajuste contratual – vínculo estabelecido entre médico e paciente – refere-se ao emprego da melhor técnica e  diligência entre as possibilidades de que dispõe o profissional, no seu meio de atuação, para auxiliar o paciente. Portanto, não pode o médico assumir compromisso com um resultado específico, fato que leva ao entendimento de que, se ocorrer dano ao paciente, deve-se averiguar se houve culpa do profissional – teoria da responsabilidade subjetiva. No entanto, se, na ocorrência de dano impõe-se ao hospital que responda objetivamente pelos erros cometidos pelo médico, estar-se-áaceitando que o contrato firmado seja de resultado, pois se o médico não garante o resultado, o hospital garantirá. Isso leva ao seguinte absurdo: na hipótese de intervenção cirúrgica, ou o paciente sai curado ou será indenizado – daí um contrato de resultado firmado às avessas da legislação.3. O cadastro que os hospitais normalmente mantêm de médicos que utilizam suas instalações para a realização de cirurgias não é suficiente para caracterizar relação de subordinação entre médico e hospital. Na verdade, tal procedimento representa um mínimo de organização empresarial.4. Recurso especial do Hospital e Maternidade São Lourenço Ltda. provido.

Em razão da divulgação do gabarito, percebemos que há imprecisões no enunciado da questão 2 de civil, que levam à possibilidade de discussão e anulação da questão.

Vejamos o enunciado: Dalva, viúva, capaz e sem filhos, decide vender para sua amiga Lorena um apartamento de 350 m2 que tinha com o marido em área urbana, o qual não visitava havia cerca de sete anos. Após a celebração do negócio, Lorena, a nova proprietária, é surpreendida com a presença de Roberto, um estranho, morando no imóvel. Este, por sua vez, explica para Lorena que “já se considera proprietário da casa” pela usucapião, pois, “conforme estudou”, apesar de morar ali apenas há 6 meses, “seus falecidos pais já moravam no local há mais de 5 anos”, o que seria suficiente, desde que a antiga proprietária “havia abandonado o imóvel”. Lorena, por sua vez, foi aconselhada por um vizinho a ajuizar uma ação pleiteando a sua imissão na posse para retirar Roberto da sua casa.

Diante do exposto, responda aos itens a seguir.

A) Roberto tem razão ao alegar que já usucapiu o imóvel? (Valor: 0.50)

b) Está correta a sugestão feita pelo vizinho de Lorena? Por quê? Qual a ação judicial mais recomendável na hipótese? (Valor: 0.75)

A despeito do gabarito divulgado, entendemos adequada a ponderação, senão vejamos:

Após análise da questão posta, percebemos dois pontos essenciais, sendo o primeiro relativo à possibilidade de aquisição da propriedade pela usucapião pelo possuidor direto, bem como forma de eventual obtenção da posse do bem pela adquirente.

Quanto à pretensão relativa à usucapião, o caso em tela se afasta das possibilidades de reconhecimento de prescrição aquisitiva com lapso temporal de 5 anos. No caso, veja-se que o imóvel supera 250m² (citado no art. 1240 do CC), de modo que o lapso, para permitir usucapião pelo art. 1238 do CC, seria de 10 anos (parágrafo único).

Relativamente à pretensão da adquirente do imóvel, há 3 pontos que merecem destaque.

1º – falta de informação essencial no enunciado: conforme se observa do enunciado, há referência de que o imóvel, um apartamento, fora vendido por VIÚVA’, ao passo que pertencia à ela e ao marido (falecido). Disso se extrai dúvida substancial quanto à titularidade do imóvel, na medida em que o bem poderia ainda ser registrado em nome do falecido, o que levaria à necessidade de transmissão apenas de direitos sucessórios, sem a transferência efetiva de propriedade. Ou seja, há dúvida quanto á existência de escritura pública ou não.

A partir de tal fator, admitindo-se a possibilidade de que o negócio poderia ser celebrado por promessa de cessão de direitos hereditários, há algo essencial: o STJ admite a utilização da reivindicatória, lastreada em promessa de compra e venda (ou o equivalente), se houver demonstração que a mesma é em caráter irrevogável, cujo detalhe especial deveria ser trazido pelo enunciado. Se não há esse caráter, não haveria tal lastro.

Lembre-se que a ação reivindicatória tem por pressuposto a demonstração de três elementos essenciais: a propriedade, a posse injusta e a individualização do bem. No caso, quanto ao requisito da propriedade, não tendo escritura pública, é admitida a promessa de compra e venda, ou por analogia a promessa de cessão de direitos hereditários, mas desde que fixada de modo irrevogável, conforme entendimento do STJ:

Ação reivindicatória. Legitimidade ativa. Irregularidade do título. Prequestionamento. Precedente da Corte. 1. Precedente da Corte admite que a “promessa de compra e venda irretratável e irrevogável transfere ao promitente comprador os direitos inerentes ao exercício do domínio e confere-lhe o direito de buscar o bem que se encontra injustamente em poder de terceiro. Serve, por isso, como título para embasar ação reivindicatória. (…) (REsp 252.020/RJ, Rel. Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, TERCEIRA TURMA, julgado em 05/09/2000, DJ 13/11/2000, p. 144)

Na questão posta, percebemos que há indeterminação da espécie de negócio, o que gera desdobramentos com dúvidas sobre o manejo da ação. Assim, por esta indeterminação, entende-se que há elementos para anular o segundo questionamento.

De modo alternativo, haveria-se que admitir que tanto é possível a ação reivindicatória como também ação de imissão de posse, a qual se utiliza justamente em casos outros em que, não atendidos os elementos da reivindicatória, permitirá a proteção possessória.

2º Distinção entre a pretensão de imissão de posse e a ação de imissão de posse: além da situação posta, percebemos que também é possível, no caso, o manejo de ação de imissão de posse.

Conforme bem refere o doutrinador Ovídio Baptista (ação de imissão de posse), a referida demanda tem por foco a busca da posse quando a mesma inexiste de modo preliminar.

No caso em tela, há indeterminação quanto à formalização do vínculo jurídico entre adquirente e alienante. Independentemente desse vínculo, é possível a proteção da posse, pela via da ação de imissão, independentemente da reivindicatória, eis que o foco de ação é justamente a POSSE.

A medida de imissão de posse não se confunde com a ação de posse. Tanto é assim que na pretensão da reivindicatória será expedido mandado de ‘imissão de posse’, cuja medida é idêntica à pretensão da “ação de imissão de posse”.

Considerando que o questionamento envolve ‘a pretensão de imissão de posse’, tal pode ser através de reivindicatória e através de ação de imissão de posse. Ou seja, haverá em ambos os casos a medida/pretensão de imissão de posse. Assim, se a resposta do aluno indicar que é possível a pretensão de imissão de posse, tal estaria correta por que se refere à medida/pedido e não à espécie propriamente dita de uma Ação de imissão de posse.

3º Possibilidade de manejo da ação de imissão de posse: conforme está sedimentado pelo STJ, a ação de imissão de posse, não obstante a sua não tipificação no novel CPC, está sedimentado o seu uso quando a pretensão é a imissão.

Em situações em que há configuração de elementos para a reivindicatória, esta pode ser aplicada, porém tal não afasta a possibilidade da imissão, eis que, no caso, tanto posso buscar a tutela em razão de direito de propriedade (o qual se mostra duvidoso quanto à espécie de vínculo jurídico na questão em tela), como posso buscar a posse em razão de direito obrigacional, outro direito real ou mesmo como fato jurídico.

No caso, a tutela decorre de direito real (aquisição), mas que pode ser buscada através da ação de imissão de posse em decorrência de vínculo obrigacional (negócio jurídico – compra e venda), considerando-se a aplicação da teoria das quatro dimensões da posse.

Se há algum negócio envolvendo a transferência da propriedade (ou direitos, eis que indeterminado no enunciado), temos vínculo obrigacional e este, justamente, permite a obtenção da coisa (bem da vida) através de ação de imissão de posse, com base no art. 806, §2º do CPC (se houver título executivo) e art. 234 do CC.

Assim, percebe-se claramente a possibilidade de manejo também da ação de imissão de posse, esta lastreada não no direito real, mas sim no direito obrigacional (negócio jurídico), não obstante seja oposta em relação á terceiros.

Nós sabemos o quanto é angustiante redigir um recurso. Sabemos que é bom poder contar com alguém para auxiliar neste momento. Foi pensando nisso, que a Equipe do CEISC vai auxiliá-lo com a correção do seu recurso, na busca da sua tão sonhada aprovação!!!

ATENÇÃO: Apenas alunos CEISC terão seus recursos corrigidos.

Para saber mais acesse este link: Correção de recursos: Alunos matriculados nos cursos OAB 2ª Fase receberão auxílio em seus recursos

Esperamos ter ajudado.

Boa sorte!

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Responsável pela coordenação dos projetos, cursos preparatórios e eventos relacionados aos cursos de 1ª Fase da OAB do CEISC. Editora e criadora de conteúdo web e inbound marketing.